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| 路 來源：檢察日報 編輯：王叔叔 目前，手機支付寶、微信等電子支付方式在日常交易中被廣泛使用，而以侵入他人支付賬戶盜竊錢款的案件也隨之而來，由于第三方支付不同于傳統(tǒng)支付模式，在不同領(lǐng)域內(nèi)存在迥異的交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系，涉第三方支付平臺財產(chǎn)犯罪的認定成為新近不斷涌現(xiàn)的司法難題，分歧較大。本期“實務(wù)?案例”聚焦涉第三方支付平臺侵犯財產(chǎn)犯罪中三種典型侵財情形，邀請相關(guān)專家與檢察人員進行專題探討、點評，敬請關(guān)注。 本期“實務(wù)?案例”主持人： ◇檢察日報社理論部編輯 陳章 本期主要研討問題： 1.第三方支付平臺是否能被欺騙； 2.區(qū)分盜竊罪與詐騙類罪的關(guān)鍵何在； 3.如何確定被害人，是第三方支付平臺還是支付平臺用戶； 4.怎樣界定第三方支付平臺的性質(zhì)。 案例研討嘉賓： ◇北京市海淀區(qū)人民檢察院員額檢察官 鄧超 紀(jì)敬玲 ◇天津市檢察院檢察官助理 陳賽 ◇天津市東麗區(qū)人民檢察院員額檢察官 李湘 王偉波 ◇江西省龍南縣人民檢察院員額檢察官 王恰 案例點評嘉賓： ◇中國刑法學(xué)研究會副會長、華東政法大學(xué)教授 劉憲權(quán) ◇華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士生 林雨佳 第一種情形： 獲取他人信用卡信息后，將信用卡與第三方支付平臺綁定，非法獲取資金 這類情形爭議的主要焦點在于： 第三方支付平臺是否能被欺騙從而處分財產(chǎn)；支付賬戶能否視為信用卡賬戶，支付賬戶信息能否視為“信用卡信息資料”，在定性上存在詐騙罪、盜竊罪和信用卡詐騙罪的爭議。 案例：趙某和被害人張某系同事。2018年2月底，張某申請成功一張信用卡，便將手機、身份證及信用卡交由趙某幫其激活并綁定其微信賬號。趙某在張某不知情的情況下，將張某的信用卡綁定在朋友孫某的微信賬號上，2018年4月16日，趙某通過孫某微信消費人民幣9000元。 分歧意見一：應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。某一行為是否為冒充他人身份的關(guān)鍵在于行為人使用身份信息的行為是否取得了合法持卡人的同意或授權(quán)，而對于身份信息的取得方式，無論是他人告知等合法途徑，或是通過竊取等非法方式，均不影響冒充他人身份行為性質(zhì)的認定。只要是違背了持卡人意愿和授權(quán)范圍，私自以持卡人名義進行轉(zhuǎn)賬、消費等行為，均系冒用信用卡行為。 這種行為應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”，屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”情形。（鄧超 紀(jì)敬玲） 分歧意見二：屬于盜竊與信用卡詐騙的競合，從一重處罰。筆者認為，案件的分析應(yīng)先從自然行為階段分析（法）切入，再進行構(gòu)成要件分析（法）量定，最后從競合等角度綜合分析。所謂自然行為，就是根據(jù)社會的一般觀念，在自然狀態(tài)下觀察身體動靜，進而界定每個階段的行為事實； 而構(gòu)成要件對自然行為量定后的行為數(shù)則是規(guī)范的行為數(shù)。就本案而言，本案趙某的自然行為分別為取得資料（信用卡等）、綁定他人（微信）和刷卡消費； 再以構(gòu)成要件規(guī)范評價，第一個取得行為合法，刑法不予評價，第二個行為是第三個行為的預(yù)備行為，整體可看作“盜竊+獲取”，即以冒用信用卡的方式盜竊獲取消費了被害人的欠款； 最后綜合分析趙某的行為屬于盜竊與信用卡詐騙的競合，從一重處罰。也就是說，本案不能僅僅只簡單地評價最后的消費行為，否則會產(chǎn)生評價不足。 由于本案的涉案金額是9000元，所以，趙某以信用卡詐騙罪定罪處罰。同時，筆者認為，除刑法第196條第3款系法律擬制性規(guī)定外，類似前后兩個或多個行為的，一般均應(yīng)分別考量，并從競合角度予以最終判斷。（王?。?span style="display:none">WtJ北京銀聯(lián)移動POS機辦理_收銀POS機_智能pos機_刷卡機_上門安裝收銀系統(tǒng)_個人POS機-谷騏科技【官網(wǎng)】 分歧意見三：應(yīng)認定構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪的行為方式是秘密竊取，即行為人采取自認為不會被財物占有人發(fā)現(xiàn)的方法暗中秘密竊取財物。對行為人利用掌握被害人的身份證、信用卡及手機號信息，在被害人不知情的情況下，將被害人信用卡基本資料綁定在不知情第三人的微信錢包中，以防被害人發(fā)現(xiàn)，而后使用第三人微信錢包消費，該行為并未直接冒用被害人的信用卡，而是利用綁定信用卡信息的微信錢包消費，并未使得銀行基于認識錯誤處分財產(chǎn)，沒有妨害信用卡管理秩序，屬于秘密竊取行為。（李湘 王偉波） 第二種情形： 直接登錄第三方支付平臺或利用與其已關(guān)聯(lián)的銀行卡非法獲取資金 這類情形中行為人利用掌握的身份信息、銀行卡卡號、手機號碼等信息對被害人的信用卡關(guān)聯(lián)支付寶、微信等第三方支付平臺后并支取的行為，在定性上存在盜竊罪和信用卡詐騙罪的分歧。 案例：2017年6月28日，呂某在河邊撿到被害人手機一部，后通過猜測密碼方式登錄被害人微信賬戶，盜刷被害人微信錢包所綁定的銀行卡共計人民幣8886元。 分歧意見一：應(yīng)認定構(gòu)成盜竊罪。2010年中國人民銀行發(fā)布的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條規(guī)定，非金融機構(gòu)支付服務(wù)是指非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供網(wǎng)絡(luò)支付等貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。當(dāng)僅履行網(wǎng)絡(luò)支付功能時，第三方支付平臺僅負責(zé)接收、驗證、傳遞支付指令，不占有資金，不涉及資金的支配，而是將資金委托給銀行托管。 無論是平臺賬戶內(nèi)的資金或者是關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的資金，均由存管銀行或者關(guān)聯(lián)銀行的開戶銀行在事實上予以占有。由于第三方支付平臺并不占有被害人資金，只能按照支付指令劃撥資金，故第三方支付平臺不存在被騙的可能性。行為人在違背被害人意志下，通過消費、轉(zhuǎn)賬等方式獲取資金的行為打破了被害人對支付平臺或其已經(jīng)關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)資金的占有，建立了自己對資金的占有、支配關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認定其行為構(gòu)成盜竊罪。（鄧超 紀(jì)敬玲） 分歧意見二：構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是，呂某沒有秘密竊取的主觀心態(tài)和客觀行為，不構(gòu)成盜竊罪。銀行卡內(nèi)資金自始由銀行實際控制和占有，呂某撿拾手機后猜測密碼的行為只是意圖使用密碼虛構(gòu)銀行卡持有人身份、騙取資金劃轉(zhuǎn)的欺騙行為。 此外，要注意三個問題： 一是微信支付平臺和銀行均可以成為欺騙對象。二者運作模式實質(zhì)上是按照各自“主體”意志、按照人為設(shè)定的編程邏輯進行擬人化運行，根據(jù)2008年最高檢《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》，明確了ATM機可以成為欺騙對象，微信平臺、銀行亦同。 二是呂某欺騙微信平臺是手段、騙取銀行信任是目的。根據(jù)微信平臺與銀行之間的協(xié)議，微信密碼正確即令銀行默認此為銀行卡合法持有人，呂某系通過欺騙微信這一銀行卡看門人的方式實現(xiàn)騙取銀行門庭洞開的目的。 三是呂某拾得手機并猜中微信密碼后，實際控制了銀行卡的全部權(quán)能，等價于拾得銀行卡，不能因為微信平臺作為中間渠道的介入即引發(fā)罪質(zhì)的改變。（陳賽） 第三種情形： 冒用他人名義從第三方支付平臺借貸、透支資金 這類情形要確定兩個關(guān)鍵性問題： 一是如何確定被害人，是第三方支付平臺還是支付平臺用戶？ 二是第三方支付平臺的性質(zhì)，這對行為人性質(zhì)的認定具有重要影響。 案例：許某于2018年8月購買電話卡一張，在使用中發(fā)現(xiàn)可以用此卡登錄前機主馬某的支付寶賬號，后于8月某日，通過短信找回密碼方式登錄該卡號綁定的支付寶賬號。看到該支付寶可以從某平臺透支消費后，在被害人不知情的情況下，登錄該支付寶賬號并使用相關(guān)功能付款，多次透支消費共計10916.8元，未予歸還。 分歧意見一：應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。由于涉第三方支付平臺財產(chǎn)犯罪中涉及諸多民事法律關(guān)系，所以確定刑事案件中的被害人，需要借助民法上的歸責(zé)原則加以考慮， 主要有三個要素：首先是義務(wù)分配原則，“誰更可能防止危害的發(fā)生，誰就應(yīng)承擔(dān)更多的防止義務(wù)”。 其次是過錯原則。指誰對結(jié)果的發(fā)生負有過錯，誰就更傾向于承擔(dān)責(zé)任。 最后是信賴保護原則。它是指當(dāng)信賴人所相信的外觀與真實的法律狀態(tài)不一致時，法律優(yōu)先考慮對信賴人的保護。 本案中，第三方支付平臺對于支付密碼的設(shè)置、重置等應(yīng)當(dāng)進行嚴格的審查，對密碼重置的操作流程進行嚴格、規(guī)范的管理，由于疏于管理導(dǎo)致他人賬號被盜刷，應(yīng)作為本案被害人。且由于第三方支付屬于具有小貸金融牌照或消費金融且能發(fā)放貸款的其他“金融機構(gòu)”，其發(fā)放的信貸借款應(yīng)當(dāng)屬于“貸款”。所以本案行為人以非法占有為目的，冒用他人名義貸款，數(shù)額較大，構(gòu)成貸款詐騙罪。（鄧超 紀(jì)敬玲） 分歧意見二：應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。首先確定被害人。第三方平臺擁有金融牌照系金融機構(gòu)沒有爭議，但是不同于傳統(tǒng)銀行金融機構(gòu)，其提供的消費信用貸款是通過虛擬網(wǎng)絡(luò)僅對綁定用戶發(fā)放的。如果逾期不還，平臺會對用戶進行催收甚至訴諸法律追究刑事責(zé)任，而對實際消費者是誰在所不問，從該角度看，遭受財產(chǎn)損失的被害人應(yīng)該是第三方支付平臺的用戶，而貸款詐騙罪的被害人是銀行等金融機構(gòu)，故本案不成立貸款詐騙罪。 其次確定主要行為。雖然造成本案被害人損失的是由于行為人的透支消費行為，但是通過短信獲取密碼是導(dǎo)致被害人損失的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，取得了平臺賬號與密碼相當(dāng)于對平臺內(nèi)的財產(chǎn)實現(xiàn)了控制，故透支消費行為是實現(xiàn)占有財產(chǎn)犯意的必然行為。在被害人不知情且賬號仍未脫離其控制的情況下，將被害人應(yīng)有的財產(chǎn)進行占有，符合秘密竊取的行為特征，故應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。（李湘 王偉波）
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